ASAMBLEA ANUAL DE ACCIONISTAS ANALISIS FISCAL Y CORPORATIVO
Estimados clientes y amigos:
Consideramos de su interés comunicarles que en el mes de abril se cumplió el plazo que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), para que los accionistas de toda Sociedad Anónima celebren una Asamblea General Ordinaria, ya que esto debe hacerse dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social. Por tal motivo, nos parece oportuno poner a su disposición la siguiente información:
¿QUÉ ES UNA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA?
La Asamblea es la reunión de accionistas en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados para deliberar y decidir sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.
Una Asamblea General Ordinaria, es aquella que conforme la LGSM debe celebrarse por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social, para conocer el informe de los administradores que incluya entre otras cosas, el estado de la situación financiera de la sociedad, para su discusión y aprobación.
¿POR QUÉ ES IMPORTANTE CELEBRAR UNA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA?
La importancia de la celebración de esta asamblea, radica en que una vez que los accionistas conocen la situación financiera de la sociedad, pueden determinar el destino que ha de darse a los resultados obtenidos, ya sea que se trate de utilidades o pérdidas del ejercicio. Si los estados financieros muestran que la sociedad tuvo utilidades en ese ejercicio social, los accionistas tienen derecho a percibir en proporción de sus aportaciones los dividendos, siempre y cuando la asamblea general ordinaria apruebe los mencionados estados financieros que arrojen las utilidades y su repartición total o parcial entre los accionistas. La ley señala que cualquier distribución de utilidades hecha en contravención a lo señalado, no producirá efecto legal alguno y que tanto la sociedad como los acreedores de la misma, pueden exigir a los accionistas que recibieron indebidamente las utilidades como a los administradores que las repartieron, que reembolsen dichas utilidades a la sociedad, resultando tanto el accionista como el administrador mancomunadas y solidariamente responsables de dichas reparticiones.
¿POR QUÉ ES IMPORTANTE FISCALMENTE, CELEBRAR UNA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA?
Es importante recordar que entre los principales acreedores de toda sociedad, se encuentra al Estado que a través de Servicio de Administración Tributaria (SAT) realiza el cobro de los impuestos que se causen. Por tal motivo, es posible que la autoridad fiscal haciendo uso de sus facultades de comprobación, verifique el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente (sociedad), entre ellas aquellas operaciones relacionadas con el reparto de dividendos de la sociedad. En caso de presentarse una revisión de este tipo, será necesario presentar la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos legales, mediante el acta de asamblea general ordinaria en la que se aprueben los estados financieros de la sociedad que muestren utilidades y el comprobante fiscal en el cual se señale el monto de los dividendos distribuidos y el impuesto retenido.
Asimismo; la ley determina los plazos de conservación de la documentación contable del contribuyente en caso de una revisión, estableciendo que tratándose de las constancias que emitan o reciban las sociedades al distribuir dividendos o utilidades, éstas deberán conservarse por todo el tiempo en el que subsista la sociedad o contrato de que se trate4 . Asimismo; atendiendo a un reciente criterio jurisdiccional, para que la documentación presentada ante la autoridad fiscal tenga plena eficacia probatoria, deberá cumplir con el requisito de “fecha cierta” es decir, no basta solo con el acta de asamblea si no que ésta debió haber sido protocolizada o certificada por un fedatario público, para que la autoridad pueda acreditar que la misma se efectuó en el momento que señala la ley.
¿CUÁL PUEDE SER LA CONSECUENCIA FISCAL, EN CASO DE NO CUMPLIR LOS REQUISITOS LEGALES?
Si se efectuó una entrega de dinero a los accionistas, sin cumplir con los requisitos que exige la ley y la autoridad fiscal realiza una revisión, existe la posibilidad que ésta determine que hubo un reparto irregular de dividendos o “dividendos fictos” ya que la legislación fiscal le da el tratamiento de dividendo a cualquier erogación que beneficie a los accionistas, incluso si se trata de intereses o préstamos, generando consecuencia jurídicas para la sociedad y para el accionista que las recibió. La consecuencia jurídica para la sociedad en caso de que la autoridad fiscal llegará a determinar dividendos fictos, será que deberá pagar en ese momento con sus actualizaciones y recargos, el impuesto que debió haber calculado, retenido y enterado al momento del reparto de dividendos, toda vez que la sociedad es el sujeto obligado al pago del impuesto sobre los dividendos que distribuye. El cálculo del impuesto se hará aplicando la tasa corporativa del 30% y la tasa adicional del 10% si el dividendo se pagó a persona física.
Lo anterior implica que si el dinero entregado a los accionistas corresponde efectivamente a un reparto de dividendo, pero el mismo no cumplió con los requisitos de ley, se deberá pagar el impuesto que la autoridad fiscal determine al momento de la revisión conforme con las tasas correspondiente al pago de dividendos, sin embargo si el dinero entregado a los accionistas no es por concepto de dividendo, sino más bien atiende a un préstamo o el pago de intereses, al momento de ser considerado como dividendo le serán aplicables tasas impositivas superiores a su naturaleza jurídica. Por su parte las consecuencias jurídicas para el accionista que recibe el presunto dividendo por no haber cumplido con los requisitos legales, será que deberá acumular la totalidad del monto recibido a sus demás ingresos, sin la posibilidad de acreditar el impuesto pagado por la sociedad que los distribuyó contra el impuesto que se determine en su declaración anual.
¿DEBO CELEBRAR UNA ASAMBLEA EN ESTA EPOCA DE EMERGENCIA SANITARIA POR COVID-19?
Si bien como parte de medidas preventivas para la mitigación y control de los riesgos para la salud, se encuentra el evitar reuniones o congregaciones de personas, esta obligación legal no ha sido dispensada por la autoridad administrativa, por lo que la Asamblea General Ordinaria de Accionistas debe ser celebrada, sobre todo si hay un particular interés en repartir las utilidades generadas en el ejercicio social.
¿PUEDO CELEBRAR LA ASAMBLEA POR MEDIOS REMOTOS?
Consideramos que no es legal la celebración de una asamblea por medios remotos, como vía telefónica, video llamadas, servicios de mensajería instantánea, toda vez que no existe disposición expresa en la LGSM que lo permita, e incluso es posible que hacerlo a través de estos medios puede resultar contrario a las disposiciones legales, violando los requisitos legales para la validez de la Asamblea. Lo anterior atiende a que la LGSM5 señala que para la validez de una Asamblea, se deben cumplir dos requisitos, el primero de ellos es que debe tratarse de una “reunión” y el segundo es que debe celebrarse en el domicilio social. En cuanto al requisito de celebración de la Asamblea en el domicilio social, consideramos éste puede ser excusable ya que la propia ley establece que tratando de caso fortuito o fuerza mayor puede celebrarse en domicilio distinto, sin embargo, al tratarse de una situación global, hay pocos lugares en donde la celebración de la misma pudiera hacerse sin riesgo de contagio para los accionistas. Por otra parte, en cuanto al requisito de “reunión”, es importante destacar que la propia LGSM distingue entre las reuniones que se celebran de manera presencial y aquellas que se celebran por medios electrónicos 6 , bajo el entendido que estas últimas corresponden a aquellos actos celebrados entre no presentes 7 . Por tal motivo, la celebración de una Asamblea por medio de cualquier herramienta tecnológica actual, impide el cumplimiento del requisito de una reunión presencial, por lo cual un acuerdo tomado en estas circunstancias puede provocar la nulidad de la Asamblea y de los acuerdos tomados en ella.
¿CÓMO SE PUEDE DAR CUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES LEGALES?
Por último consideramos que la opción para dar cumplimiento a las disposiciones legales que imponen la obligación de celebrar una Asamblea General Ordinaria para discutir, aprobar o modificar el informe de deben rendir los administradores, el informe anual de los comisarios, y determinar el destino que ha de darse a los resultados, ganancias o pérdidas del ejercicio social, es mediante los acuerdos unánimes adoptados fuera de asamblea, los cuales tendrán la misma validez que si hubieren sido adoptados reunidos en asamblea, siempre que se confirmen por escrito, para lo cual es necesario verificar si en los estatutos sociales se previno al respecto. Por lo anterior, nos ponemos a sus órdenes a efecto de auxiliarles en la preparación y redacción de los documentos necesarios para cumplir con la obligación antes establecida; así mismo nuestra firma podría llevar a cabo una auditoría en materia corporativa a efecto de determinar el estado que guarda/n la/s empresa/ s en relación con sus obligaciones en la materia, por lo que quedamos a la espera de sus noticias sobre el contenido de la presente.
COMO SIEMPRE QUEDAMOS A SUS ÓRDENES PARA TRATAR CUALQUIER TEMA RELACIONADO CON ESTA INFORMACIÓN.
